Подряд по госконтракту
Подписаться на раздел|
В условиях стабильного рынка государственные и муниципальные контракты очень привлекательны для бизнеса: заказы по ним, как правило, объемные, а контрагент гарантированно платежеспособен. Изменившаяся экономическая ситуация внесла существенные коррективы, и многие госконтракты не просто стали невыгодными для исполнителей, но и превратились в убыточные. Особенно это касается таких дорогостоящих и длительных проектов, как подряд. Попавшие в ловушку кризиса компании задаются вопросом: можно ли изменить условия госконтракта о цене или хотя бы расторгнуть его? В отличие от обычных договоров в случае с государственным или муниципальным контрактом желание изменить или расторгнуть его осложняется тем, что такая возможность ограничена даже по соглашению сторон. Иными словами, даже когда заказчик готов пойти навстречу, закон ограничивает возможность изменения или расторжения контракта. Основания для изменения госконтракта Изменение существенных условий госконтракта при его исполнении не допускается (ч. 1 ст. 95 Федерального закона от 05.04.13 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд», далее — закон № 44-ФЗ). Даже по соглашению сторон госконтракт можно изменить только в случаях, перечисленных в пунктах 1–7 части 1 статьи 95 закона № 44-ФЗ, причем госконтракт и информация о закупке изначально должны содержать положения о возможности изменения его условий. Недавно закон № 44-ФЗ пополнился специальными антикризисными возможностями по изменению госконтрактов (ч. 1.1 ст. 95 закона № 44-ФЗ), которые заработали с 18 марта 2015 года. С 1 января 2014 года — госконтракты, заключенные на срок не менее чем три года для обеспечения федеральных нужд, нужд субъекта Российской Федерации и на срок не менее чем один год для обеспечения муниципальных нужд, цена которых равна либо превышает 10 млрд, 1 млрд и 500 млн рублей для обеспечения федеральных нужд, нужд субъекта Российской Федерации и муниципальных нужд соответственно (подп. 2, 3, 4 п. 1 ст. 95 закона № 44-ФЗ, постановление Правительства РФ от 19.12.13 № 1186 «Об установлении размера цены контракта, при которой или при превышении которой существенные условия контракта могут быть изменены «). Общие условия для изменения госконтракта. Среди возможных изменений условий госконтракта, которые должны быть названы в самом госконтракте (ч. 1 ст. 95 закона № 44-ФЗ), фигурируют уменьшение цены без изменения других условий (об объеме, качестве и др.), а также пропорциональное изменение цены и объема или качества производимых работ. Кроме того, основаниями изменения условий госконтракта являются изменение регулируемых цен (тарифов) на товары, работы, услуги, а также уменьшение лимитов бюджетных обязательств. Помимо этого предусмотрена возможность внести изменения в крупные госконтракты, если их исполнение становится невозможным по не зависящим от сторон обстоятельствам. Изменения в этом случае вносятся на основании решения соответствующего органа исполнительной власти — Правительства РФ, высшего исполнительного органа субъекта РФ либо местной администрации муниципалитета. Иными словами, даже теоретическая возможность договориться с госзаказчиком об изменении условий предусмотрена лишь для немногих исполнителей. Остальные подрядчики столкнутся с необходимостью завершить проект по ранее согласованной цене себе в убыток (вследствие роста цен на используемые материалы и оборудование) или будут искать возможность выхода из проекта. Специальные антикризисные возможности. В связи с непростой экономической ситуацией в закон № 44-ФЗ были внесены поправки, которые должны помочь подрядчикам договориться с заказчиками об изменении цены или срока выполнения работ, даже если такая возможность не была предусмотрена самим госконтрактом. Это исключение из общего правила будет иметь временный характер (часть 1.1 вводится в статью 95 закона № 44-ФЗ на период с 1 января 2015 года по 1 января 2016 года). Временная норма предусматривает возможность изменения по соглашению сторон срока исполнения контракта, и (или) цены контракта, и (или) цены единицы товара, работы, услуги, и (или) количества товаров, объема работ, услуг, предусмотренных контрактами. Правда, эта норма распространяется только на контракты, срок исполнения которых завершается в 2015 году. Дополнительные условия для использования этой нормы и порядок ее применения конкретизированы в постановлении Правительства РФ от 06.03.15 № 198 «Об утверждении Правил изменения по соглашению сторон срока исполнения контракта, и (или) цены контракта " (далее — Правила № 198). Нужно отметить, что многое в этих Правилах № 198 описано достаточно туманно и вызывает вопросы. Правила № 198 также предусматривают возможность изменения в порядке части 1.1 статьи 95 закона № 44-ФЗ контрактов на поставку товаров, выполнение работ, оказание услуг, включенных в перечни, которые должны утвердить различные государственные органы и ведомства. В частности, там установлено, что изменить контракт в порядке части 1.1 статьи 95 закона № 44-ФЗ можно лишь при одновременном соблюдении трех условий. Во-первых, срок контракта должен быть свыше шести месяцев. Во-вторых, эта возможность распространяется лишь на контракты с предметом, названным в Правилах № 198. В частности, на контракты, предметом которых является строительство, реконструкция, техническое перевооружение объектов капитального строительства, включая приобретение оборудования, и (или) проведение работ по сохранению объектов культурного наследия (памятников истории и культуры) народов Российской Федерации. Третье условие для применения части 1.1 статьи 95 закона № 44-ФЗ: исполнение контракта по независящим от сторон обстоятельствам без изменения его условий невозможно. Нетрудно заметить, что имеется в виду основание, предусмотренное в статье 451 Гражданского кодекса. В одном из пунктов Правил № 198 есть прямая ссылка на эту статью: для заключения допсоглашения об изменении госконтракта исполнитель по этому госконтракту (подрядчик, поставщик и т. д.) должен направить госзаказчику письменное обращение с обоснованием невозможности исполнения контракта без изменения его условий в связи с существенным изменением обстоятельств в соответствии со статьей 451 Гражданского кодекса. Однако судебная практика традиционно не признает кризисные явления в экономике изменением обстоятельств в смысле статьи 451 Гражданского кодекса. С учетом этого не ясно, на какие именно обстоятельства может сослаться исполнитель. После получения от исполнителя указанного выше письменного обращения госзаказчик в срок не более чем 30 дней принимает решение о внесении изменений в контракт, изменение оформляется дополнительными соглашением. При этом в Правилах № 198 не установлено, что в каких-либо случаях госзаказчик обязан внести изменения в контракт — есть лишь перечень обстоятельств, из которых заказчик должен исходить, принимая решение. Остается только догадываться, как именно соответствующие обстоятельства должны влиять на принятие решения об изменении условий контракта или сохранении прежних. Например, среди этих обстоятельств, которые должен учесть заказчик, — объем фактически исполненных обязательств по контракту. Означает ли это, что при большом объеме уже выполненных работ цена или сроки не подлежат изменению или, наоборот, нужно пойти навстречу подрядчику, не ясно. На случай если госзаказчик согласен повысить цену, Правила № 198 устанавливают рамки, в пределах которых возможно повышение. Для расчета предельного значения повышенной цены Правила № 198 содержат ряд формул (в зависимости от вида контракта и предусмотренного в нем способа определения цены). Основания для расторжения госконтракта Согласно пункту 8 статьи 95 закона № 44-ФЗ, расторжение госконтракта допускается по соглашению сторон, по решению суда, а также в случае одностороннего отказа стороны контракта от его исполнения «в соответствии с гражданским законодательством». То есть закон № 44-ФЗ отсылает в данном случае к общим основаниям отказа от договора, установленным в Гражданском кодексе. Причем в части 19 статьи 95 закона № 44-ФЗ уточняется, что подрядчик вправе принять решение об одностороннем отказе от исполнения контракта по основаниям, предусмотренным Гражданским кодексом для одностороннего отказа от исполнения отдельных видов обязательств, если в контракте было предусмотрено право заказчика принять решение об одностороннем отказе от исполнения контракта. Следовательно, без упоминания этого права в самом контракте основания Гражданского кодекса для одностороннего отказа от договора не работают. Существенное возрастание стоимости материалов и оборудования, предоставленных подрядчиком, а также оказываемых ему третьими лицами услуг дают подрядчику право при отказе заказчика увеличить стоимость работ требовать только расторжения договора, а не изменения его цены в судебном порядке. Принимая во внимание, что закон № 44-ФЗ в качестве оснований для одностороннего отказа подрядчика от договора называет обстоятельства, указанные в качестве таковых в Гражданском кодексе (и одновременно с этим предусмотренные контрактом), а параграф 5 главы 37 Гражданского кодекса («Подрядные работы для государственных или муниципальных нужд») не предусматривает специальных оснований для одностороннего отказа подрядчика от исполнения госконтракта, такие основания должны определяться в соответствии с параграфом 1 главы 37 Гражданского кодекса («Общие положения о подряде»). А применительно к строительному подряду — в соответствии с параграфом 3 главы 37 Гражданского кодекса («Строительный подряд»). Что касается права требовать расторжения договора в судебном порядке, то оно возникает у подрядчика в случаях, предусмотренных пунктом 2 статьи 450 и статьей 451 Гражданского кодекса. Еще один случай, специальный для договоров подряда, предусмотрен в пункте 6 статьи 709 Гражданского кодекса. Основания для внесудебного отказа от договора подряда. Общие положения о подряде и положения о строительном подряде предусматривают всего три основания для отказа подрядчика от договора подряда. И все они связаны с нарушениями, допущенными со стороны заказчика (п. 3 ст. 716, п. 2 ст. 719, п. 3 ст. 745 ГК РФ). Следовательно, законодательство не предоставляет подрядчику право в одностороннем порядке отказаться от исполнения государственного (муниципального) контракта по мотивам, не связанным с нарушениями со стороны заказчика. Основания для судебного расторжения договора.Пункт 2 статьи 450 Гражданского кодекса тоже предусматривает возможность расторжения договора лишь при его нарушении другой стороной. Причем речь идет о существенном нарушении, когда заказчик в значительной степени лишается того, на что был вправе рассчитывать при заключении договора. Строго говоря, в пункте 2 статьи 450 Гражданского кодекса упоминаются еще и «иные случаи, предусмотренные настоящим кодексом, другими законами или договором». Но в случае с подрядными госконтрактами никаких «иных случаев» нет: как мы помним, закон № 44-ФЗ не содержит специальных положений для расторжения контракта, но отсылает к нормам Гражданского кодекса, а сам госконтракт не может содержать иных оснований (дополнительных к названным в Гражданском кодексе) для его расторжения. Статья 451 Гражданского кодекса позволяет требовать расторжения договора в связи с существенным изменением обстоятельств. Однако расторгнуть госконтракт на этом основании, ссылаясь на ухудшение общей экономической ситуации, финансовый кризис, инфляцию или падение курса рубля, вряд ли удастся. Судебная практика по любым договорам (включая госконтракты) исходит из того, что финансовый кризис не относится к изменению обстоятельств, которое нельзя было предвидеть, так как стороны, вступая в договорные отношения, должны прогнозировать возможность ухудшения экономической ситуации (см. постановления Президиума ВАС РФ от 07.08.01 № 4876/01, от 13.04.10 № 1074/10, от 13.04.10 № 1074/10). Расторжение госконтракта в связи с ростом цен на оборудование и материалы Самый перспективный для подрядчика путь изменения госконтракта в связи с кризисными явлениями — воспользоваться пунктом 6 статьи 709 Гражданского кодекса. В этой норме подрядчику предоставлено право при существенном возрастании стоимости материалов и оборудования, а также оказываемых ему третьими лицами услуг, которое нельзя было предусмотреть при заключении договора, требовать увеличения установленной за работу цены, а при отказе заказчика выполнить это требование — расторжения договора в соответствии со статьей 451 Гражданского кодекса. Среди этой практики есть решения в том числе по попыткам расторжения госконтрактов. Следовательно, суды в принципе допускают возможность применения пункта 6 статьи 709 ГК РФ к возникшим из таких контрактов правоотношениям, главное — соблюсти досудебный порядок. Условия для изменения контракта. Случаи, когда подрядчикам удавалось добиться расторжения договора по этому основанию, единичны. Но отказная практика не должна отпугивать: зачастую отказы судов связаны с несоблюдением подрядчиком порядка расторжения договора, а именно с тем, что подрядчик перед обращением в суд не предъявил заказчику требование об увеличении цены (см. определение ВАС РФ от 22.11.12 по делу № А40-58572/ 11-57-468, постановления ФАС Московского округа от 01.08.12 по делу № А40-58572/ 11-57-468, Волго-Вятского округа от 02.11.10 по делу № А28-3447/2009, Дальневосточного округа от 04.10.11 по делу № А59-5006/2010). Дело в том, что пункт 6 статьи 709 Гражданского кодекса отсылает к статье 451 Гражданского кодекса, а из пункта 2 этой статьи следует, что обращение в суд за расторжением договора возможно, если стороны не смогли согласовать изменение договора. Иными словами, подрядчик не может расторгнуть контракт, не попытавшись согласовать с заказчиком новые условия о цене работ. Указание в пункте 6 статьи 709 Гражданского кодекса на существенное возрастание стоимости материалов, оборудования и оказываемых подрядчику третьими лицами услуг требует в каждом конкретном случае установления, во-первых, степени существенности удорожания строительства, а во-вторых, того, можно ли было такое удорожание предусмотреть при заключении договора. Дополнительными аргументами для расторжения госконтракта из-за удорожания материалов, оборудования и оказываемых подрядчику третьими лицами услуг могут быть величина убытков подрядчика, которые он понесет в случае исполнения договора по первоначально согласованной цене, угроза несостоятельности (банкротства) подрядчика и др. Как доказать удорожание. В качестве общего критерия существенности удорожания строительства может использоваться величина, указанная в пункте 3 статьи 744 ГК РФ. Эта норма дает подрядчику право требовать пересмотра сметы, если по независящим от него причинам стоимость работ превысила смету не менее чем на 10 процентов. Альтернативным критерием определения существенности удорожания может быть величина предусмотренного в смете резерва средств на непредвиденные работы и затраты, установленного в пункте 4.96 Методики определения стоимости строительной продукции на территории РФ МДС 81–35.2004 (утверждена постановлением Госстроя России от 05.03.04 № 15/1). Эта величина варьируется от двух процентов для объектов капитального строительства непроизводственного назначения до десяти процентов для уникальных объектов капитального строительства, а также объектов атомной энергетики, гидротехнических сооружений первого класса, объектов космической инфраструктуры, метрополитенов. Убедить суд в том, что рост цен на материалы и оборудование существенно превысил ожидания контрагентов, помогут показатели прогнозного индекса дефлятора, сопоставленные с действительным уровнем инфляции . Как следует из письма Минэкономразвития от 27.06.08 № Д05-2575, определяя цену государственного или муниципального контракта, заказчик должен учитывать все факторы, влияющие на цену, в том числе риски, связанные с возможностью ее повышения. Для этого, согласно письму Минэкономразвития от 04.12.08 № Д05-5503, заказчик вправе ориентироваться на показатели прогнозного индекса дефлятора, публикуемого Минэкономразвития. Следует отметить, что некоторые суды толкуют пункт 6 статьи 709 Гражданского кодекса буквально и полагают, что речь идет именно об увеличении стоимости материалов и оборудования, а не любых других показателей, которые могут ухудшить положение подрядчика, таких, например, как расчетный индекс работ (постановление ФАС Северо-Кавказского округа от 27.05.09 по делу № А15-1716/2008). Но некоторые суды придерживаются и расширительного толкования (постановление Шестнадцатого арбитражного апелляционного суда от 04.03.09 по делу № А15-1713/08).
|
|
|
